隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，新的商業(yè)模式的出現(xiàn)，人們的工作生活得到了極大豐富，也促成了新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的產(chǎn)生，新的違法犯罪模式的出現(xiàn)，對法律的修改完善提出了新的要求。為了回應(yīng)這一要求，2015年通過的刑法修正案（九）在第286條破壞計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪之后補(bǔ)充了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商劃定了法律紅線。
一、 刑修九新增罪名：拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪
在網(wǎng)絡(luò)安全事件頻發(fā)，網(wǎng)絡(luò)空間亟需建立新的秩序的當(dāng)下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商因其在網(wǎng)絡(luò)空間的中介地位以及技術(shù)性優(yōu)勢，在網(wǎng)絡(luò)安全保障之戰(zhàn)中的地位是不言而喻的，如果不能保證網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者依法履行其義務(wù)，網(wǎng)絡(luò)安全也就難以推進(jìn)，因而刑法新增的這一規(guī)定可謂是及時(shí)雨。
根據(jù)第286條之一的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，造成違法信息大量傳播、用戶信息泄露后果嚴(yán)重、刑事案件證據(jù)滅失等結(jié)果的，構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。根據(jù)該條規(guī)定，成立本罪的前提條件是：（1）網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不履行法律、行政法規(guī)規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，（2）經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，（3）導(dǎo)致出現(xiàn)危害社會的結(jié)果。但是，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范圍以及其應(yīng)該遵守何種信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)，刑法修正案（九）并沒有作出明確規(guī)定。
人大法工委在對刑法修正案（九）的解釋中，首先從主體的角度出發(fā)，明確了本條中的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”同時(shí)包括互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容服務(wù)提供者，前者即為終端用戶提供專線、撥號上網(wǎng)等服務(wù)的提供商，而后者指代的則是包括新浪、搜狐等向用戶提供新聞、信息、資料、音視頻等內(nèi)容服務(wù)的提供商。
而從行為的角度而言，人大法工委指出，認(rèn)定行為人是否有不履行安全管理義務(wù)行為時(shí)，要結(jié)合法律和行政法規(guī)對于安全管理義務(wù)的具體規(guī)定，主要義務(wù)來源包括《全國人大常委會關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《電信條例》等。人大法工委還特別指出，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)主要包括落實(shí)網(wǎng)絡(luò)安全管理制度和安全保護(hù)技術(shù)措施、及時(shí)發(fā)現(xiàn)和處置違法信息，及對網(wǎng)上信息和網(wǎng)絡(luò)日志信息記錄進(jìn)行備份和留存。
人大法工委對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的解釋是基于對PC時(shí)代互聯(lián)網(wǎng)的理解作出的，不能解決移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)以及物聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的許多問題?！度珖舜蟪Ｎ瘯P(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》作為法律卻僅強(qiáng)調(diào)對個(gè)人信息的保護(hù)；《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》《電信條例》是行政法規(guī)，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全管理義務(wù)規(guī)定是零散的，缺乏系統(tǒng)性，存在多個(gè)監(jiān)管部門之間的職責(zé)不清，處罰標(biāo)準(zhǔn)不明、處罰依據(jù)不充分的問題。
二、 刑法與網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)之銜接：從難以落實(shí)到柳暗花明
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的制定雖然看似是互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管的一場及時(shí)雨，但卻并沒有起到解決燃眉之急的作用。但從已公布的裁判文書以及相關(guān)新聞報(bào)道來看，自2015年刑法修正案（九）生效至今，這一罪名的司法實(shí)踐仍然近乎一紙空白。中國裁判文書網(wǎng)上可以檢索到的以該罪名定罪的案件目前只有三起，其中兩起涉及非法提供VPN服務(wù)，例如2018年9月做出判決的胡某拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)一案，被告人胡某利用上海絲洱網(wǎng)絡(luò)科技有限公司擅自建立其他信道進(jìn)行國際聯(lián)網(wǎng)，且經(jīng)上海市公安局浦東分局行政處罰后仍不改正，最終被判處拘役六個(gè)月，緩刑六個(gè)月，罰金人民幣三萬元。以及2018年12月做出判決的朱皓非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)一案，被告人朱某注冊成立公司并創(chuàng)建網(wǎng)站以銷售VPN軟件，供用戶訪問境外互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站，公訴機(jī)關(guān)以非法獲取計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)、非法控制計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪之名義起訴，但法院認(rèn)為朱某的行為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪。另一起案件則涉及非法開設(shè)線上賭場，但這些案件對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商而言，似乎都不具有很大的可供參考性。
拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪未能得到充分的落實(shí)與這一罪名的特殊性有不可分割的關(guān)系。正如前文所述，構(gòu)成本罪的行為要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未按照法律及行政法規(guī)的要求履行安全管理義務(wù)，經(jīng)監(jiān)管部門責(zé)令采取改正措施而拒不改正，這就使得本罪天然具有刑法與其他法律、行政法規(guī)相銜接的問題。但是，我國的網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)體系，在網(wǎng)絡(luò)安全法出臺以前，體現(xiàn)出的不完備和碎片化的特點(diǎn)，導(dǎo)致了本罪適用的困難。
2016年11月7日，《網(wǎng)絡(luò)安全法》發(fā)布。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)安全法》的規(guī)定，承擔(dān)危害網(wǎng)絡(luò)安全的責(zé)任主體有: 網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營者，網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品、服務(wù)的提供者，關(guān)鍵信息基礎(chǔ)設(shè)施的運(yùn)營者，電子信息發(fā)送服務(wù)提供者和應(yīng)用軟件下載服務(wù)提供者等。這些負(fù)有維護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的主體因具體角色不同，承擔(dān)的維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全義務(wù)有所區(qū)別，但承擔(dān)義務(wù)的本質(zhì)是相同的?！毒W(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的其網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可以大致分為兩類: 一是一般性義務(wù)，即網(wǎng)絡(luò)安全責(zé)任主體均應(yīng)遵守的義務(wù); 二是特殊性義務(wù)，即與具體網(wǎng)絡(luò)主體有關(guān)的維護(hù)網(wǎng)絡(luò)安全的義務(wù)。
值得注意的是，《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的承擔(dān)危害網(wǎng)絡(luò)安全的責(zé)任主體在名稱上與刑法修正案（九）規(guī)定的拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的主體（網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者）似乎并不一致。不久前剛剛施行的兩高《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者”的范圍進(jìn)行了明確，基本涵蓋了《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的承擔(dān)危害網(wǎng)絡(luò)安全的責(zé)任主體。
如前所述《網(wǎng)絡(luò)安全法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)可以分為兩類: 一是一般性義務(wù)，二是特殊性義務(wù)。一般性義務(wù)，是網(wǎng)絡(luò)安全責(zé)任主體均應(yīng)遵守的義務(wù)。而實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)則是網(wǎng)絡(luò)安全管理一般性義務(wù)中最基本的安全保護(hù)義務(wù)。
三、 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全管理義務(wù)新視角：等保2.0
新技術(shù)的發(fā)展使信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍不斷變化。另一可能促使拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪在實(shí)務(wù)中適用增多的因素是網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)2.0（以下簡稱“等保2.0”）時(shí)代的到來。
《網(wǎng)絡(luò)安全法》明確提出實(shí)行網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度；但是《網(wǎng)絡(luò)安全法》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)義務(wù)的規(guī)定較為原則，仍然不能滿足法律實(shí)踐的需要。為了深入推進(jìn)實(shí)施國家網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度，公安部已制定《網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)條例（征求意見稿）》，細(xì)化了各類網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)義務(wù)。需要注意的是，網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用與科技密切相關(guān)，只有將網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)義務(wù)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，才可能具體明確網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)義務(wù)的范圍。
1994年國務(wù)院發(fā)布了《計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)條例》，首次提出了國家信息安全工作信息系統(tǒng)是分等級實(shí)施保護(hù)的，標(biāo)志我國信息安全工作信息系統(tǒng)分級的開始。根據(jù)人大法工委對拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪的解釋，落實(shí)網(wǎng)絡(luò)安全管理制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者安全管理義務(wù)的組份，而這一制度應(yīng)當(dāng)以網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度為一大重點(diǎn)。
2007年，公安部等四部門頒布了《信息安全等級保護(hù)管理辦法》，明確了等級保護(hù)所有的相關(guān)的工作以及各種參與決策的職責(zé)分工等等，從此等級保護(hù)這項(xiàng)工作就正式開始實(shí)施，此后，在2008年至2012年間，包括《信息安全技術(shù)信息系統(tǒng)安全等級保護(hù)基本要求》在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)1.0相關(guān)國家標(biāo)準(zhǔn)相繼問世。
隨著安全趨勢和形勢的變化，以及新技術(shù)、新應(yīng)用、新業(yè)務(wù)形態(tài)的大量出現(xiàn)，尤其是大數(shù)據(jù)、物聯(lián)網(wǎng)、云計(jì)算等的應(yīng)用，網(wǎng)絡(luò)安全產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生了巨大變革，原來發(fā)布的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不再適用于當(dāng)前的安全要求。因此從2015年開始，我國開始逐步著手制定等保2.0標(biāo)準(zhǔn)，從而滿足我國現(xiàn)階段網(wǎng)絡(luò)信息基礎(chǔ)設(shè)施大量應(yīng)用的安全形勢的要求。于2017年開始正式實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)安全法》中明確提出實(shí)行網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度，也正式拉開了等保2.0的序幕。今年12月，《信息安全技術(shù) 網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)基本要求》、《信息安全技術(shù)網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)測評要求》和《信息安全技術(shù) 網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)安全設(shè)計(jì)技術(shù)要求》三個(gè)國家標(biāo)準(zhǔn)將正式實(shí)施，標(biāo)志著我們將正式邁入等保2.0時(shí)代。
這一《網(wǎng)絡(luò)安全法》配套法規(guī)體系的建立，也將為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者建立起一個(gè)重要的行為準(zhǔn)則體系，同時(shí)，拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪中網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的安全管理義務(wù)也將得以更好地明確化。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有及時(shí)依規(guī)建立等級保護(hù)系體，且具有拒不履行網(wǎng)安部門發(fā)出的整改通知書，并造成司法解釋中所列的嚴(yán)重后果的情形，不僅會導(dǎo)致企業(yè)、機(jī)構(gòu)被處以罰金，更可能導(dǎo)致主管人員和其他責(zé)任人員被處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
事實(shí)上，近年來，因未做好等保合規(guī)而受到行政處罰的案例已屢見不鮮，例如在2017年7月20日，廣東汕頭網(wǎng)警對市內(nèi)某信息科技有限公司三級以上系統(tǒng)未按規(guī)定進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)安全等級測評，作出警告和責(zé)令改正處罰，以及在2018年3月26日，株洲市網(wǎng)安部門對某教育科技公司未落實(shí)網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度，約談法人代表及管理員，作出警告并責(zé)令改正處罰。隨著網(wǎng)安法發(fā)布及相關(guān)配套規(guī)范的出臺，網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度與刑法規(guī)定之間的銜接越來越通暢，企業(yè)因未做好等保合規(guī)而承擔(dān)刑事責(zé)任的可能性也就越來越大。等保2.0相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)與兩高這一重要司法解釋前后腳出臺，頒布、生效時(shí)間相差不足數(shù)月，也許正是相關(guān)部門在向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者發(fā)出信號：及時(shí)建立網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)體系，不僅是在保護(hù)用戶，也是在保護(hù)提供商自己。
四、 結(jié)語
刑法修正案（九）規(guī)定了拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪，但是對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者據(jù)不履信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的認(rèn)定，需要依據(jù)法律、行政法規(guī)規(guī)定及監(jiān)管部門的行政處罰；本罪規(guī)定的信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)系將行政責(zé)任上升為刑事責(zé)任。
我國現(xiàn)存的網(wǎng)絡(luò)安全法規(guī)體系對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者規(guī)定了一種一般性、積極性的監(jiān)管義務(wù)。而實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)則是網(wǎng)絡(luò)安全管理一般性義務(wù)中最基本的安全保護(hù)義務(wù)。網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用與科技密切相關(guān)，只有將網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)義務(wù)與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合，才可能具體明確網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)義務(wù)的范圍。
新技術(shù)的發(fā)展使信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范圍不斷變化。移動(dòng)互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促使網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)2.0時(shí)代的到來。網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)2.0在增加了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)范圍的同時(shí)，也明確了信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的具體行為。這將會極大增加拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪在實(shí)務(wù)中的適用。
信息網(wǎng)絡(luò)安全管理責(zé)任猶如懸在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者頭上的一把“達(dá)摩克利斯之劍”。對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言，防止“達(dá)摩克利斯之劍”落下，當(dāng)務(wù)之急就是堅(jiān)決貫徹實(shí)施網(wǎng)絡(luò)安全等級保護(hù)制度，做好網(wǎng)絡(luò)安全保護(hù)義務(wù)。(Alan和Stella對本文有貢獻(xiàn)。)